原标题：隐性限定交易行为分析框架的限定——兼评“威海水务集团滥用市场支配地位纠纷案”

  本案中，最高院创设了“隐性限定交易行为”分析框架，为如何准确规范默示性的垄断行为提供了司法解决路径。

  作者 姚舜禹 北京大成律师事务所实习律师、中国政法大学互联网治理研究中心研究人员

  摘要：在最高人民法院终审判决的“威海水务集团滥用市场支配地位纠纷案”中，法院初步建构了隐性限定交易行为的分析框架。针对法院在市场支配地位的认定、隐性限定交易行为的分析以及司法式救济措施的适用方面做回顾与分析，为理论上建构连贯的隐性限定交易行为分析框架提供启示和思路。补足、限定隐性限定交易行为分析框架和规范边界，应当周延考虑市场支配力的证明要素，关注限定行为的强制性能否得到履行，谦抑适用合乎比例的救济措施，进而避免潜在的市场失灵或规制“失灵”。

  2022年6月23日，最高人民法院（“最高院”）对“威海宏福置业有限公司（“宏福置业公司”）诉威海市水务集团有限公司（“威海水务集团”）滥用市场支配地位纠纷案”（“威海水务集团案”）作出二审判决，[1]认定威海水务集团隐性限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，构成《反垄断法》规定的滥用市场支配地位限定交易行为。本案中，最高院创设了“隐性限定交易行为”分析框架，为如何准确规范默示性的垄断行为提供了司法解决路径。

  2017年底，宏福置业公司在给水工程施工完毕后向威海水务集团申请配套外网，但由于给水工程供水设计分区不符合“三分区”（高压、中压、低压）的规划技术规定，与周边市政管线不匹配，威海水务集团认为该给水工程不合格，拒绝匹配管线进行供水，并要求宏福置业公司拆除相关工程。2018年2月，宏福置业公司等承诺对相关给水工程进行无条件的拆除，并主动表示向威海水务集团申请报装。后经威海水务集团所属设计、实施工程单位重新施工后，威海水务集团确认供水工程验收合格。

  基于上述事实情况，宏福置业公司认为，在其自行组织的给水工程施工完毕后，威海水务集团滥用市场支配地位，以供水分区不合理为由，要求宏福置业公司拆除相关工程设施，限定由威海水务集团所属设计、实施工程单位进行重新施工。

  最高院终审判决认为，隐性限定交易行为的认定应当考虑限定交易的意图、内容和效果还有是不是具有正当理由。

  首先，在限定交易的意图、内容和效果方面，威海水务集团在威海市住房和城乡建设局网站上公布的《市水务集团供排水业务办理服务指南》（“《服务指南》”）[2]仅注明其自身和所属企业的联系方式等信息，没有告知、提示交易相对人可以再一次进行选择其他拥有相对应资质的给排水设计、施工企业，造成其集中、大量承揽供排水设计和施工的反竞争效果。

  其次，在正当理由方面，威海水务集团主张上述信息的主动公示仅系提供便民服务，且宏福置业公司等承诺向威海水务集团申请报装系自愿、主动表示。最高院认为，宏福置业公司作出的上述承诺系基于情势，其并无选择其他设计、施工单位的充分自由，故最高院对威海水务集团的抗辩不予认可。

  同时，最高院认为，作为兼具独占经营和行业管理的公用企业，威海水务集团应当对其自身和所属企业的经营行为负有更高的特别注意义务，即在《服务指南》列明其自身和所属企业信息的同时，应当以同等方式一并列明其他具有相关资质的企业信息（“同等列明”），或者以其他明确、合理的方式表明办理供排水业务的用户都能够充分自由地选择其他经营者（“明确告知”）。

  司法的既判力既对法院和当事人产生约束力，也对社会公众的行为产生指导作用。在英美国家，判例法的原则不仅在显性市场，而且延伸到社会交往的全部领域，为引导人们有效率的活动形成了一套制度。[3]本案中，最高院在市场支配地位的认定、隐性限定交易行为的分析以及司法式救济措施的适用将会为未来的反垄断民事诉讼和行政执法产生借鉴和指导意义，也为理论上归纳一个连贯的隐性限定交易行为分析框架提供启示。具体而言：

  首先，市场支配地位具有“提价能力+免受竞争约束”的双重本质，[4]认定具有市场支配地位需要仔细考虑《反垄断法》第二十三条“相关市场之间的竞争状况+潜在竞争者进入相关市场难易程度”的双重角度。[5]除市场占有率等常规考虑因素外，相关市场之间的竞争强度和进入壁垒方面的论证是市场支配地位认定的重点。

  其次，关于何谓“隐性限定交易行为”的分析，在大多数情况下要明确“激烈或侵略性的”竞争行为在何种条件下演化为限制竞争的垄断行为[6]，也即隐性限定交易行为的“入罪与出罪”问题。较为明确的行为构成要件将更有效地保护正当商业行为。

  再次，对于“强制”力度并不显著隐性垄断行为，宜考虑设置责任适当的救济措施[7]，避免过度威慑、无法定分止争的问题，以及可能引发的额外的负外部性、“搭便车”或其他潜在民事纠纷。

  从相关市场、市场力量到垄断行为的分析步骤，通常是反垄断执法机构和司法机关共同采用的连贯统一框架。[8]如果案涉行为存在限制竞争效果，则将受到反垄断法的否定性评价，由国家强制行为人作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而一方面补救受到侵害的权利，另一方面恢复被破坏的法律关系（竞争关系）和法律秩序（竞争）。[9]遵循上述基本路径，最高院初步构建了隐形限定交易的分析框架，在市场支配力的分析、市场之间的竞争行为的解构以及竞争救济措施的衡量方面为理论分析提供基础。

  垄断者通常可以应用其价格支配力，通过减少产出将价格提高到竞争水平之上。而在非独占的垄断竞争市场上，拥有市场支配力的经营者需要首先避免竞争者扩大产出导致价格回落，其次避免潜在竞争者的进入，才能在成功将其产品价格提升到竞争水平以上的同时不受竞争者反击。[10]这也是《反垄断法》第二十三条要求在认定市场支配地位的过程中考虑相关市场之间的竞争状况以及其他经营者进入相关市场难易程度的理论依据。

  本案中，论证市场支配地位的核心依据是威海市政府于2007年前后赋予威海水务集团“统一建设威海市市区供水设施”职能的内部会议纪要[11]，但囿于证据方面的客观难度，没有进一步地考察“相关市场结构和竞争状况的详细情况”还有是不是存在诸如进入壁垒等“足以推翻前述推定的相反证据”。理想情况下，则能更加进一步考察2015至2018年前后当地供水设施建设市场情况。

  首先，相关市场政策环境可能有所放松，案涉行为发生期间生效的1994年版、2018年版《城市供水条例》第十六条以及2013年版《威海市城市供水管理规定》第八条均表明，具备相应施工资质的单位即可承担城市供水工程建设，未限定一定要使用供水企业来提供的供水工程项目施工服务。2014年住建部《建筑业企业资质标准》显示，企业只要满足资产、主要人员、工程业绩、技术装备等标准的要求就可以获得相应的“市政公用工程项目施工总承包资质”许可承担给排水工程。其次，就实际交易过程而言，宏福置业公司能够不依照合同约定向威海水务集团申请实施给水工程项目施工，自行安装并顺利完成给水管道建设，且在自行寻找并使用替代品的过程中，并未遭受明显的阻碍。[12]由此可见，买方在某些特定的程度上能够“封阻”、“抵消”的情况可能表明，属地供水设施建设市场存在可提供可替代服务的竞争者。